Achtergrond
In 2022 boog het Platform zich over zaken met een openbare bestemming. De beraadslagingen en de publicaties gingen in belangrijke mate over zaken die openbaar zijn, in die zin dat zij openstaan voor gebruik door het publiek. Zie voor de publicaties https://www.recht-in-dialoog.eu/wp-content/uploads/2023/02/Platform-in-dialoog-nr.-4-BINNENWERK-def..pdf. Bij het onderwerp past een leerzame procedure over de openbaarheid van (vaar)wateren, leidend tot een aardig arrest van de Hoge Raad van 15 november 2024 (hierna: het arrest).
Interessant arrest
Het arrest is interessant voor de antwoorden op de vragen, wanneer een (vaar)water openbaar is en hoe een eigenaar van een water kan voorkomen dat het openbaar wordt.
Het arrest behandelt een geschil tussen eigenaren van een waterperceel en eigenaren van aangrenzende recreatiewoningen over de vraag of dat waterperceel openbaar water is. De eigenaren van het waterperceel stelden dat het waterperceel niet openbaar was en verzetten zich tegen het doorvaren door de eigenaren van de aangrenzende recreatiewoningen. De eigenaren van het waterperceel eisten daarom staking van het gebruik van het water door anderen. Volgens hen was – onder meer – hooguit sprake van recreatief gebruik in het seizoen. De eigenaren van het waterperceel hadden de anderen ook een aantal malen uitdrukkelijk bij brief verboden, om aldaar te varen.
De eigenaren van het waterperceel troffen weinig gehoor in rechte. De rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank), het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) en de Hoge Raad stelden de eigenaren van het waterperceel in het ongelijk. Het Hof stelde vast dat een eenmalig gebruik van een waterperceel met een pleziervaartuig niet reeds tot openbaarheid van dat water leidt. De afbakening tot – en van – het per definitie beperkte (want weersgebonden) pleziervaartseizoen was voor het Hof niet van betekenis voor de vraag of sprake is van een zodanig feitelijk gebruik – dat wil zeggen: met enige duurzaamheid en frequentie of kortweg: ‘geregeld gebruik’ – dat het water als openbaar moet worden gekwalificeerd. Het kwam voor het Hof aan op de vraag of de strook als geheel met enige duurzaamheid en frequentie – ‘geregeld’ – feitelijk is gebruikt en daarmee als openbaar water geldt. Het Hof sloot aan bij de getuigenverklaringen die in eerste aanleg bij de Rechtbank waren afgelegd. Daaruit had de Rechtbank al geconcludeerd dat de strook en opvaart feitelijk geregeld zijn gebruikt. Het Hof sloot zich bij deze overwegingen aan.
De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep tegen het arrest van het Hof.
Hoe wordt een waterperceel openbaar?
De Hoge Raad herinnert eraan dat de wet geen algemene regels bevat, aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een waterperceel openbaar is. Het feitelijke gebruik van het water is bepalend. Indien daaruit blijkt dat eenieder van het water gebruik kan maken, is het water openbaar.
Het Hof had naar het oordeel van de Hoge Raad terecht geen aandacht geschonken aan de stellige brieven waarmee de eigenaar van het waterperceel toestemming aan anderen had onthouden om gebruik te maken van de strook. Dat [eisers] geen toestemming geven voor het gebruik van de strook, zoals blijkt uit die brieven, is voorts niet voor eenieder kenbaar. Daaraan doet niet af dat in dit geval mogelijk vooral de eigenaren van de omliggende recreatiewoningen gebruik zullen maken van het perceel en dat zij naar aanleiding van de brieven op de hoogte zullen zijn van het ontbreken van toestemming van [eisers] voor dat gebruik. Uit de door het Hof in rechtsoverweging 3.27 genoemde getuigenverklaringen blijkt immers dat de strook ook door anderen wordt bevaren.
Tot dusverre herhaalt de Hoge Raad in het arrest min of meer de overwegingen die hij al formuleerde in een eerder arrest van 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815, dat ook is besproken in de genoemde publicaties van het Platform.
Openbaarheid voorkomen?
Het arrest geeft verder antwoord op de vraag hoe een eigenaar het ontstaan van openbaarheid kan voorkomen. De eigenaar van een niet afgesloten waterperceel die op duidelijke wijze, bijvoorbeeld door middel van daartoe bestemde ter plaatse aangebrachte borden, aan het publiek kenbaar maakt dat het niet is toegestaan om zich zonder zijn toestemming op het perceel te bevinden, kan zo voorkomen dat het waterperceel openbaar wordt. De Hoge Raad verwijst daarvoor naar artikel 5:22 BW. Het volgende spreekt voor zich, maar de Hoge Raad memoreert dat die kennisgevingen niet pas kunnen worden aangebracht nadat het water door feitelijk gebruik openbaar is geworden. Dat kan dan immers geen afbreuk meer doen aan de ontstane openbaarheid.
Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht en conclusie
Naar Nederlands recht genieten openbare (vaarwateren) van de wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht. Het zijn eigendommen naar privaatrecht, maar de eigenaar heeft een duldplicht uit het ongeschreven publiekrecht. Het voorliggende arrest bevestigt een eerder arrest uit 2021 voor het ontstaan van openbaarheid. Het voegt daaraan toe hoe de eigenaar het ontstaan van openbaarheid kan voorkomen.
Bron: ECLI:NL:HR:2024:1662
G.A. van der Veen
Advocaat bij AKD te Rotterdam