Europees aanbestedingsrecht als procedureel recht
Een aanbesteding is de aankoop van werken, leveringen of diensten door een aanbestedende dienst van een ondernemer, waarbij deze ondernemer door de aanbestedende dienst wordt gekozen op basis van een overheidsopdracht. Zoals gestipuleerd in artikel 1(1) van de algemene Europese aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2014/24/EU), stelt deze Richtlijn regels vast betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten.
Traditioneel wordt het aanbestedingsrecht dan ook gekarakteriseerd als een geheel van regels die bepalen hoe iets moet worden aangekocht. Door te vereisen dat contracten dienen te worden gegund aan de ondernemer met de economische meest voordelige inschrijving wordt ervan uitgegaan dat overheidsmiddelen doelmatig en zo efficiënt en optimaal mogelijk worden besteed.
Europees aanbestedingsrecht als economisch middel om het behalen van maatschappelijke en strategische doelstellingen te bevorderen
In het afgelopen decennium werden overheidsopdrachten steeds meer gebruikt ter ondersteuning of nastreving van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen, zoals ecologische duurzaamheid, innovatie en de ondersteuning van de sociale en beroepsmatige integratie van gehandicapten en kansarmen. Hoewel de algemene aanbestedingsrichtlijn geen verplichting bevat om deze maatschappelijke doelen na te streven, worden zij via sectorale wetgeving steeds meer geïntroduceerd en verplicht gesteld in het kader van aanbestedingsprocedures.
Zo stelt artikel 85 van de Batterijverordening (Verordening 2023/1542) bijvoorbeeld dat aanbestedende diensten bij de aankoop van batterijen of producten die batterijen bevatten, rekening dienen te houden met de milieueffecten van die batterijen gedurende hun levenscyclus. De Batterijverordening tracht op de markt van de Unie een verschuiving richting batterijen met een lagere koolstofvoetafdruk teweeg te brengen. Om deze reden dient ervoor te worden gezorgd dat milieueffecten en tot een minimum worden beperkt.
Verder worden er ook steeds meer beperkingen opgelegd in het kader van de aankoop van goederen uit derde landen of worden er zelfs ‘European preferencing’- vereisten geïntroduceerd. Zo stelt artikel 25 van de Nettonultechnologieverordening (Verordening 2024/1735) uit 2024 niet enkel dat aanbestedende diensten verplichte minimumeisen inzake milieuduurzaamheid dienen toe te passen bij de aankoop van bepaalde nettonultechnologieën zoals warmtepompen en zonne-energietechnologieën, maar bevat zij ook eisen die gerelateerd zijn aan het land van herkomst van een product (EU of non-EU). Zo bepaalt de Verordening o.a. dat indien de Commissie heeft vastgesteld dat het aandeel van een uit een derde land afkomstige specifieke nettonultechnologie goed is voor meer dan 50% van de levering van die specifieke technologie binnen de Unie, aanbestedende diensten verplicht zijn om er voor de duur van de opdracht voor te zorgen dat niet meer dan 50% van de waarde van de technologie afkomstig is uit elk individueel derde land.
Het voorstel voor de Industrial Accelerator Act uit 2026 stelt dan weer dat aanbestedende diensten bij de aankoop van beton en mortel ervoor dienen te zorgen dat minstens 5% van het totale volume van EU-origine is. Voor aluminium bedraagt dit 25% en voor elektrische auto’s dient de verhouding tussen de totale fabrieksprijs van de uit de Unie afkomstige voertuigonderdelen en de totale fabrieksprijs van alle onderdelen ten minste 70% te bedragen, met uitzondering van de voertuigbatterij.
Meer en meer van zulke eisen worden verwacht in de toekomst, gelet op de ingrijpende geo-economische ontwikkelingen die plaatsvinden op het wereldtoneel.
Toenemende invloed van publieke regulering op private instrumenten
Het is duidelijk: de regelgeving op het vlak van overheidsopdrachten bepaalt niet meer alleen hoe een aanbestedende dienst iets dient aan te kopen, nl. via een aanbestedingsprocedure, maar ook steeds meer wat er aangekocht mag worden. Dit brengt met zich mee dat het aanbestedingsrecht – in de meeste landen (anders dan in Nederland) behorend tot het publiekrecht – steeds zwaarder doorweegt in het opvolgend contract tussen partijen, dat doorgaans voornamelijk wordt beheerst door de regels van het privaatrecht.
Sarah Schoenmaekers