Essentie ontwikkeling
Het Nederlandse recht kent al jaren een verplichting om mededingingsruimte te bieden (hierna: mededingingsverplichting) op grond van Unierecht. Denk aan het Europese aanbestedingsrecht en de Dienstenrichtlijn. Buiten het Unierecht erkent het College van Beroep voor het bedrijfsleven het bestaan van een mededingingsverplichting voor schaarse vergunningen in 2009 in de Swiss Leisure Group-uitspraak. Die erkenning is dan gebaseerd op het zorgvuldigheidsbeginsel. In 2016 krijgt de mededingingsverplichting voor schaarse vergunningen concreet vorm in de Speelautomatenhal Vlaardingen-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) met als grondslag het gelijkheidsbeginsel. Als overheden vergunningen verdelen waar in potentie meer gegadigden voor bestaan, strekt het beginsel ‘in die context’ tot het bieden van gelijke kansen met een openbare selectieprocedure. Een uitzondering op die mededingingsverplichting moet zijn opgenomen in het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet. In 2018 bepaalt de Afdeling met de Geobox-uitspraak dat de mededingingsverplichting ook van toepassing is op subsidies gebaseerd op een wettelijk voorschrift, als deze schaars zijn.
De ontwikkeling van het leerstuk van de schaarse rechten beperkt zich in die tijd tot het publiekrecht. Daar komt in 2021 verandering in. De Hoge Raad wijst dan het Didam I-arrest. Hij redeneert daarbij als volgt. Artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat privaatrechtelijk handelen van overheden niet in strijd mag komen met (on)geschreven regels van publiekrecht. Beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, vallen onder deze regels. Als er in potentie dan meer gegadigden zijn voor vastgoed dat een overheidslichaam wil verkopen – een privaatrechtelijke rechtshandeling –, dan geldt dus ook ‘in deze context’ het gelijkheidsbeginsel als beginsel van gelijke kansen. Met een expliciete verwijzing naar de Speelautomatenhal Vlaardingen-uitspraak stelt de Hoge Raad dan vast dat ook bij de verkoop van vastgoed een mededingingsverplichting geldt.
De Hoge Raad formuleert ook een uitzondering bij deze privaatrechtelijke mededingingsverplichting voor overheden. Het organiseren van een openbare selectieprocedure is niet verplicht als een overheid met objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan aantonen dat er maar één serieuze gegadigde is. Het overheidslichaam moet dan nog steeds de voorgenomen verkoop openbaar maken, zodat deze controleerbaar is.
In 2024 wijst de Hoge Raad het Didam II-arrest. Waar de ontwikkeling van de mededingingsverplichting in het publiek- en privaatrecht convergeert, signaleer ik hier een incoherentie in die ontwikkeling. Bestuursrechters zullen besluiten die de mededingingsverplichting schenden, vernietigen op grond van artikel 8:72 van de Algemene wet bestuursrecht. Civiele rechters zullen privaatrechtelijke overeenkomsten, zoals een koopovereenkomst als waarvan sprake was in het Didam-arrest, aldus de Hoge Raad, bij schending van de mededingingsverplichting wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van gelijke kansen in beginsel onrechtmatig oordelen. Een belanghebbende kan op die grond schadevergoeding vorderen. Mits nog geen overeenkomst is gesloten die tot levering verplicht of zolang de levering nog niet heeft plaatsgevonden, kan onder omstandigheden volgens de Hoge Raad ook aanleiding bestaan voor een verbodsactie.
In de tussentijd wijst de Afdeling een beroep op de mededingingsverplichting uit de Didam-arresten in civielrechtelijke kwesties steeds categorisch af. Zij gaat daar niet over. Recentelijk wees de Afdeling de Peel en Maas-uitspraak. Daarin overwoog zij dat ook begrotingssubsidies, die niet op een wettelijk voorschrift zijn gebaseerd, maar op de begroting van bestuursorganen, schaars kunnen zijn. In dat geval is ook de mededingingsverplichting van toepassing. Om tot een uitzondering op de verplichting te komen verwijst de Afdeling dan bij gebreke van een wettelijk voorschrift expliciet naar de uitzonderingsmogelijkheid geformuleerd door de Hoge Raad in de Didam-arresten. Bestuursorganen kunnen met objectieve, toetsbare en redelijke criteria beargumenteren dat er maar één serieuze gegadigde is. Ook de Afdeling stelt dat zij de voorgenomen beslissing openbaar moeten maken en verbindt daar, in tegenstelling tot de Hoge Raad, een concrete termijn van 8 weken aan.
Relevantie ontwikkeling voor wisselwerking publiek- en privaatrecht
Het leerstuk van de schaarse rechten in het publiek- en privaatrecht convergeert door de uitspraken van de Afdeling en de Hoge Raad. In beide rechtsgebieden bestaat inmiddels bij de verdeling van schaarse rechten een mededingingsverplichting gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel als beginsel van gelijke kansen. Op detailniveau kan echter ook incoherentie ontstaan. Zo bestaan nu verschillen in de uitkomst van procedures in het publiekrecht en het privaatrecht. Vanuit rechtszekerheid bezien zou dat ongewenst kunnen zijn.
Conclusie
Bezien vanuit overheden die schaarse rechten verdelen en vanuit burgers en ondernemers die daarmee te maken krijgen, is incoherentie in een juridisch kader niet goed uit te leggen. Rechtszekerheid kan dan de vraag oproepen of de grenzen tussen publiek en privaat niet nog meer moeten vervagen om plaats te maken voor een overkoepelend, coherent juridisch kader: het verdelingsrecht. Een onderzoek daarnaar is inmiddels aan de Vrije Universiteit gestart.
Bron
https://vu.nl/nl/nieuws/2024/nwo-beurs-voor-ontwikkeling-juridische-kader-schaarse-rechten
Tim Robbe
Zie ook: Schaarse overheidsrechten in België, een leerstuk in ontwikkeling