Essentie ontwikkeling van uitvoeringsverplichtingen
Aan het einde van de twintigste eeuw is in verschillende sectoren in Nederland, waaronder het spoorvervoer, de telecommunicatie en de elektriciteitsvoorziening, de levering van essentiële diensten geliberaliseerd en geprivatiseerd. Het uitgangspunt was dat private partijen deze diensten efficiënter en innovatiever zouden kunnen leveren dan wanneer de overheid dit zelf zou doen. Vanwege publieke belangen, zoals toegankelijkheid, continuïteit en betaalbaarheid van de verschillende diensten, kon de overheid zich echter niet volledig uit deze sectoren terugtrekken. Met de introductie van vergunningstelsels in de desbetreffende wetgeving heeft zij daarom een meer regulerende en controlerende taak op zich genomen.
Een belangrijk instrument daarbij zijn uitvoeringsverplichtingen. Deze staan centraal in het door mij verrichte promotieonderzoek (zie de bron onder deze blog). Uitvoeringsverplichtingen bepalen niet alleen dát een bepaalde dienst moet worden geleverd, maar kunnen ook bepalen op welke wijze dit moet geschieden. Zo kunnen telecomaanbieders worden verplicht de vergunning in gebruik te nemen en een bepaald dekkingsniveau of minimale internetsnelheid te realiseren, terwijl spoorvervoerders moeten voldoen aan eisen ten aanzien van frequentie en punctualiteit van de dienstverlening. De overheid beperkt hiermee de handelingsvrijheid van vergunninghouders met het doel publieke belangen te waarborgen. Tegelijkertijd is het van belang dat overheidsingrijpen niet verder gaat dan noodzakelijk, zodat vergunninghouders ruimte behouden om hun activiteiten efficiënt en innovatief uit te voeren en in te spelen op veranderende (markt)omstandigheden.
Een kernvraag is wat er moet gebeuren wanneer een vergunning voor langere tijd is verleend, maar de omstandigheden zodanig veranderen dat de dienst niet meer kan worden uitgevoerd zoals oorspronkelijk in de uitvoeringsverplichtingen werd vastgelegd. In zulke situaties kan het nodig zijn de desbetreffende verplichtingen te wijzigen zodat zij weer aansluiten bij de nieuwe (markt)omstandigheden.
Het wijzigen van uitvoeringsverplichtingen is echter niet eenvoudig. Dit hangt onder meer samen met onzekerheid over de omstandigheden waaronder op grond van de wet tot wijziging kan worden overgegaan, met de door de wetgever gecreëerde beleidsruimte voor bestuursorganen en met het risico op rechterlijke procedures van concurrerende marktpartijen, met name wanneer sprake is van schaarste van het aantal verleende vergunningen.
Relevantie voor de wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht
De vraag naar de wijziging van uitvoeringsverplichtingen speelt niet alleen bij schaarse rechten die onder het toepassingsbereik van het publiekrecht vallen. Ook wanneer schaarse rechten onder het toepassingsbereik van het privaatrecht vallen, komen uitvoeringsverplichtingen voor in de vorm van contractuele voorwaarden. Dat zien we met name bij overheidsopdrachten, die onder de Aanbestedingswet vallen. In dat domein bestaat veel ervaring met het wijzigen van contractvoorwaarden die betrekking hebben op de uitvoering van zo’n opdracht.
Binnen het aanbestedingsrecht is het leerstuk van de (wezenlijke) wijziging ontwikkeld en gecodificeerd in hoofdstuk 2.5 Aanbestedingswet 2012. Een wijziging is bijvoorbeeld niet toegestaan wanneer zij, indien zij vooraf bekend was geweest, had kunnen leiden tot de toelating van andere inschrijvers of tot een andere winnaar van de aanbestedingsprocedure (Pressetext). In dat geval moet de gewijzigde opdracht in beginsel als een nieuwe opdracht worden aanbesteed, omdat anders het gelijkheidsbeginsel en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel worden geschonden.
In de Nederlandse bestuursrechtelijke literatuur wordt regelmatig de vraag gesteld of dit leerstuk ook betekenis kan hebben voor schaarse vergunningen. Ook bij de verdeling van schaarse publieke rechten spelen het gelijkheidsbeginsel en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel een belangrijke rol (zie o.a. Speelautomatenhal Vlaardingen-uitspraak). Het wijzigen van uitvoeringsverplichtingen tijdens de looptijd van een vergunning kan invloed hebben op de economische waarde of uitvoerbaarheid van de vergunde activiteit, waardoor andere marktpartijen mogelijk interesse hadden gehad in de vergunning.
Nederlandse jurisprudentie laat zien dat het aanbestedingsrechtelijke leerstuk van (wezenlijke) wijziging soms al door de bestuursrechter wordt toegepast (zie Speelautomatenhal Helmond-uitspraak en Qbuzz–uitspraak). Tegelijkertijd is nog niet volledig uitgekristalliseerd in hoeverre dit leerstuk integraal kan worden toegepast en waar eventuele uitzonderingen op dit verbod liggen.
In mijn onderzoek heb ik verkend in hoeverre het leerstuk van (wezenlijke) wijziging uit het aanbestedingsrecht inspiratie kan bieden bij de beoordeling van wijzigingen van uitvoeringsverplichtingen in het publiekrecht. Het kan bijvoorbeeld helpen bij vragen als: wanneer is een wijziging ondergeschikt (en dus niet-wezenlijk), wanneer was een wijziging vooraf voorzienbaar en reeds verdisconteerd in de initiële procedure, en onder welke omstandigheden kan een wezenlijke wijziging worden toegestaan zonder dat een nieuwe verdelingsprocedure hoeft plaats te vinden.
Tegelijkertijd leent dit leerstuk zich niet voor kopieer- en plakwerk uit het aanbestedingsrecht. Verschillende schaarse rechten hebben verschillende feitelijke kenmerken en worden voor verschillende doeleinden verleend. Ook de belangen van de bij de verdeling betrokken overheden en private partijen kunnen per schaars recht sterk verschillen, net als de juridische inbedding.
Conclusie
Bij de vraag in hoeverre uitvoeringsverplichtingen in vergunningen kunnen worden gewijzigd, kan het (aanbestedingsrechtelijke) leerstuk van de (wezenlijke) wijziging richting bieden bij het opstellen van een afwegingskader. Tegelijkertijd vragen uitvoeringsverplichtingen in andere markten waarin eveneens duidelijke publieke belangen spelen veelal om een eigen juridische uitwerking, waarbij zowel gelijke kansen voor marktpartijen als andere beginselen van behoorlijk bestuur richtinggevend zijn en ruimte bestaat om verschillende (publieke) belangen tegen elkaar af te wegen.
Bron
https://research.vu.nl/en/publications/uitvoeringsverplichtingen-in-het-bestuursrecht-een-juridisch-empi/ (open access).
Marin Coerts